PODWYKONAWSTWO W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH

Korzystanie z usług podwykonawców jest powszechnym zjawiskiem na rynku zamówień publicznych. Realizacja całego przedmiotu zamówienia przez jeden podmiot jest zjawiskiem stosunkowo rzadkim, a wykonawcy w dużym zakresie korzystają z usług podwykonawców. Obecnie rola podwykonawców w toku realizacji zamówień publicznych jest bardzo duża.  Przyczyn takiego stanu rzeczy jest wiele, aczkolwiek samo zjawisko nie jest oceniane negatywne, a wręcz przeciwnie.  Krajowy rynek zamówień publicznych cechuje wciąż niska  konkurencyjność, stąd  bardzo cenne i pożądane jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw w korzystaniu z zamówień publicznych. To właśnie z sektora MŚP pochodzą firmy podwykonawcze, które nie mają wystarczającego potencjału do samodzielnego ubiegania się o całość zamówienia, natomiast z powodzeniem mogą realizować jego określone części.  Podwykonawcy zyskują doświadczenie i często możliwość samodzielnego ubiegania się o zamówienia publiczna – zwłaszcza te mniejsze. Ustawa Prawo zamówień publicznych daje zatem szerokie, aczkolwiek nie nieograniczone  możliwości korzystania z usług podwykonawców. 

Zgodnie z art. 462 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zgodnie z  art. 462 ust. 8 ( i art. 409 ust. 3) Prawa zamówień publicznych powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za należyte wykonanie tego zamówienia. Jednocześnie Zamawiającemu przysługuje prawo określenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub w innym dokumencie wszczynającym postępowanie, wymagań związanych z realizacją zamówienia w zakresie podwykonawstwa, w szczególności zastrzeżenia wykonania kluczowych części zamówienia przez Wykonawcę (a więc de facto wyłączenia możliwości zlecenia realizacji tych części podwykonawcom) czy wskazania w ofercie części zamówienia, które zostanie przekazane do realizacji podwykonawcy.

Podwykonawstwo może, ale nie musi wiązać się z udostępnieniem zasobów Wykonawcy w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Należy   zauważyć,  że realne udostępnienie Wykonawcy przez podmiot trzeci zasobów wiedzy i doświadczenia w praktyce zawsze będzie oznaczało konieczność powierzenia temu podmiotowi trzeciemu realizacji danej części zamówienia w ramach podwykonawstwa. Jednakże nie każdy podwykonawca jest podmiotem udostępniającym Wykonawcy swoje zasoby. 

W praktyce Wykonawcy często zastanawiają się czy mogą powierzyć podwykonawcy realizację całego zamówienia ? Niestety doktryna i orzecznictwo nie wypracowały w tym zakresie jednolitego stanowiska, a przez lata ścierały się ze sobą dwa poglądy : 

– pierwszy, mówiący że istnieje możliwość powierzenia całości zamówienia podwykonawcy – i drugi –  zgodnie z którym taka możliwość nie istnieje. 

I.

Źródła pierwszego należy upatrywać w opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt.: „Podwykonawstwo – nowelizacja ustawy Pzp z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych” 

„(…) Wykładni przepisu art. 36a ust. 1 u.p.z.p. należy dokonywać łącznie z przepisem  art. 36a ust. 2 u.p.z.p. W drugim z ww. przepisów przewidziana została możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia. A zatem, w sytuacji, gdy zamawiający nie skorzysta z ww. uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom.”

Powyższa interpretacja, przyjęta przez część doktryny  oznacza, że zamawiający nie może odmówić wykonawcy prawa skorzystania z usług podwykonawcy także przy realizacji całości zakresu zamówienia publicznego, jeżeli takiej ewentualności nie wykluczył w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zasada ta ma zastosowanie zarówno w przypadku gdy wykonawca korzysta z podwykonawcy powołując się jednocześnie na jego potencjał w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i wtedy gdy sam spełnia warunki a podwykonawcy jedynie realizują przedmiot zamówienia.

Na tej opinii oparło się również orzecznictwo : 

– Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 7.11.2013 r., KIO/KU 97/13

„Podstawową kwestią dla rozstrzygnięcia przez Izbę w przedmiotowym zagadnieniu jest sprawa prawidłowej wykładni i zastosowania przez zamawiającego, przepisu art. 36 ust. 5 u.p.z.p. Zgodnie z art. 36 ust. 5 u.p.z.p., wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Z analizy treści ww. przepisu wynika po pierwsze, że zamawiający może w całości wyłączyć realizację zamówienia przez podwykonawców, a po drugie taka decyzja zamawiającego nie może być arbitralna tzn. abstrahująca od specyfiki przedmiotu zamówienia. Z wykładni literalnej ww. przepisu wynika, że nie ma przeciwwskazań aby wybrany wykonawca powierzył wykonanie całości zamówienia podwykonawcy. Natomiast zamawiający w uzasadnionych przypadkach, ma możliwość ograniczyć to prawo wykonawcy, poprzez wskazanie określonej części zamówienia która nie może być powierzona podwykonawcom. Ograniczenie takie może dotyczyć także całości zamówienia. Wynika to między innymi z przepisu prawa cywilnego (art. 356 § 1 k.c.), które mają zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych, zgodnie z którym wierzyciel ma prawo żądać osobistego świadczenia dłużnika m.in. wtedy, gdy wynika to z treści czynności prawnej.”

– Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21.05.2014 r., KIO 923/14

„Przepis ten wprowadza wyjątek od ogólnej zasady możliwości powierzenia realizacji całości lub części zamówienia podwykonawcom i jako taki powinien być stosowany w sposób ścisły. Wyłączenie udziału podwykonawców w realizacji zamówienia musi być umotywowane specyfiką przedmiotu zamówienia i poprzedzone jego wnikliwą analizą, która wyklucza prawidłową realizację zamówienia w przypadku, gdy jego część zostanie powierzona podwykonawcy. Powyższa regulacja wyraźnie wskazuje, iż zasadą jest obowiązek dopuszczenia możliwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy jest dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia.”

– Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3.02.2015 r., KIO 2776/14

„(…) wątpliwe jest, by ustawodawca przez takie sformułowanie przepisów chciał zakazać zlecania generalnego podwykonawstwa – bardziej prawdopodobne jest to, że standardowo odniósł się do najczęstszej sytuacji, tj. zlecania wykonania części zamówienia jednemu lub większej liczbie podwykonawców. Przy tym należy zwrócić uwagę, że gdyby przyjąć taką interpretację, wykonawca nie mógłby zlecić podwykonawstwa w 100%, ale w części 90% czy 99% już tak, co byłoby nielogiczne.”

– Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 czerwca 2018r., KIO 1107/18:

„Biorąc powyższe pod uwagę, przyjmując ustalony w sprawie stan faktyczny, Izba stwierdziła, że zamawiający nie miał podstaw prawnych i faktycznych do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, z powodu jej rzekomej niezgodności z przepisami art. 36a ust. 1 oraz art. 2 pkt 9b ustawy Pzp. Przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych w obecnym brzmieniu nie wykluczają bowiem, w sposób jednoznaczny, możliwości powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcom, a jak to wynika z dotychczasowego dorobku orzeczniczego Sądów Okręgowych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie rozbieżności czy też niejasności, powstające na tle obowiązujących przepisów ustawy Pzp czy też specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy oceniać na korzyść wykonawcy.”

II.

Drugi pogląd, zgodnie z którym nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia podwykonawcy również znalazł odzwierciedlenie  w wyrokach Izby: 

– Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11.06.2014 r., KIO 1075/14

„Odnosząc się do dopuszczalnego zakresu podwykonawstwa przy realizacji zamówienia publicznego Izba powzięła wątpliwość, co do możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia w całości. Należy mieć bowiem na względzie, że zarówno przepis art. 36a ust. 1 u.p.z.p., jak i definicja umowy o podwykonawstwo (art. 2 pkt 9b u.p.z.p.) odnoszą się explicite do realizacji części zamówienia. Należy również zwrócić uwagę na odmienną konstrukcję przepisu art. 36a ust. 1 u.p.z.p. i jego poprzednika w postaci art. 36 ust. 5 in principio u.p.z.p., który traktował o możliwości powierzenia wykonania zamówienia bez doprecyzowania, czy chodzi o jego całość, czy tylko oznaczoną część, podczas gdy obecnie obowiązujący przepis P.z.p. takie wskazanie zawiera. Izba dostrzega wprawdzie, że taka interpretacja art. 36a ust. 1 u.p.z.p. rodzić może trudności w ustaleniu znaczenia użytego w nim pojęcia „części zamówienia” (de lege lata nie jest wiadome, czy należy odnosić je tylko do sytuacji, w których – zgodnie z przepisem art. 36 ust. 2 pkt 1 u.p.z.p. – przedmiot zamówienia podzielony został na części, czy też do wszystkich udzielanych przez zamawiających zamówień, a jeśli tak, to czy i w jaki sposób określać minimalny poziom partycypacji wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w realizacji zamówienia publicznego), co nie zmienia faktu, że w jego świetle faktyczne scedowanie realizacji całości zamówienia na podmiot trzeci wydaje się niedopuszczalne. Przeciwne zapatrywanie prowadziłoby bowiem do obejścia wyrażonej w art. 7 ust. 3 u.p.z.p. Zasady, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z jej przepisami.”

– Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15.06.2015 r., KIO 1142/15

„W tym znaczeniu, ma więc rację odwołujący, że oznaczone w ofercie przystępującego części zamówienia, w tym 3 i 4 – stanowią całość i nie mogły bez naruszenia przepisu art. 36a ust. 1 zostać wskazane jako całkowicie powierzone podwykonawcy. Ponadto zamawiający żądał wprost określenia zakresu prac w ramach części zamówienia. Przystępujący do tego się nie dostosował w formularzu swojej oferty oznaczył, że powierzy podwykonawcy realizację części 3 i 4 zamówienia. Zachodzą więc podstawy, aby w ramach zarzutu faktycznego podniesionego w odwołaniu, przypisać ofercie przystępującego także niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Bez znaczenia pozostaje, że zamawiający powtórzył ten sam wymóg wskazania zakresu prac powierzanych podwykonawcy, z rozszerzeniem o podanie nazwy podwykonawcy – przed zawarciem umowy z wybranym wykonawcą na poszczególne części zamówienia. Zgodność oferty z ustawą i istotnymi postanowieniami SIWZ oceniana jest przed jej wyborem na podstawie samej treści oferty. Nie do przyjęcia była argumentacja przystępującego, że wymóg sprecyzowania w formularzu oferty – zakresu prac w ramach każdej z części zamówienia powierzanych podwykonawcy – ma jedynie walor informacyjny. Charakter istotności takiego wskazania nadaje zarówno fakt, że przedmiot zamówienia ma zostać wytworzony, nie jest więc seryjnym wyrobem z półki, a ponadto, że wymóg legitymowania się ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowiących osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnionych osób niepełnosprawnych, lub w rozumieniu właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego – dotyczył zarówno wykonawcy jak i jego podwykonawcy, o czym także poniżej. W tym stanie rzeczy, zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty UNIFEQ Europe sp. z o.o., jako niezgodnej z ustawą w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy – Izba uznała za znajdujący potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy.”

– Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 4.11.2016 r., KIO/KD 67/16

„W ocenie Izby, zdanie zawarte w SIWZ (Kontrakt, subklauzula 4.4) o treści: „Wykonawca nie podzleci całości Robót” stanowi parafrazę sformułowania zawartego w art. 36a ust. 1 u.p.z.p. Innymi słowy jest to wskazanie, że wykonawca może podzlecić część robót (część zamówienia), nie może tylko zlecić całości zamówienia swoim podwykonawcom. Jednocześnie Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia zawartego w art. 36a ust. 2 u.p.z.p., tj. nie oznaczył kluczowych części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający wskazał jedynie przyszłym wykonawcom, iż nie akceptuje podzlecenia całości Robót (całości zamówienia). Mogą zatem wykonawcy powierzyć podwykonawcom każdą część zamówienia, byle one łącznie nie objęły jego całości. Takie działanie pozostaje w zgodzie z przywołanymi regulacjami Pzp. W ocenie Izby, prawidłowa wykładnia ustępów 1 i 2  przepisu art. 36a u.p.z.p. powinna być następująca. Przepis ust. 2 art. 36a u.p.z.p. pozwala Zamawiającemu na ograniczenie podwykonawstwa wyłącznie poprzez rodzajowe wskazanie prac, które muszą być wykonane osobiście przez wykonawcę i są kluczowymi elementami danego zamówienia. To uprawnienie polega na tym, że ustawodawca przyznał zamawiającym prawo do określenia, że w całym zamówieniu są takie części (mające charakter kluczowych), które nie mogą być w danym postępowaniu podzlecane podwykonawcom. Jednakże uprawnienie to nie zmienia treści ust. 1 art. 36a u.p.z.p., bowiem ani zamawiający ani wykonawca nie mogą zdecydować, iż w danym zamówieniu możliwe będzie podzlecenie całości zadania do wykonania. Zatem, zamawiający w ramach uprawnienia wynikającego z ust. 2 art. 36a u.p.z.p. może jedynie dokonać wyboru konkretnych elementów (części zamówienia), co do których nie będzie działał art. 36a ust. 1 u.p.z.p. Jeśli więc zamawiający nie określił zakazu rodzajowego dla części robót, co do których obowiązuje zakaz podzlecenia, to oznacza to, że jedynie powtórzył zasadę zakazu podzlecenia całości zamówienia określoną w art. 36a ust. 1 u.p.z.p. Takie działanie właśnie przeprowadził Zamawiający w rozpatrywanym postępowaniu. Odmienna interpretacja kwestionowanych postanowień SIWZ (Kontraktu), zdaniem Izby, jest nieuprawniona i wykraczająca poza reguły wykładni przepisu art. 36a u.p.z.p.”

– Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 maja 2018r., KIO 862/18:

„W ocenie składu orzekającego Izby, określenie „część zamówienia” należy rozpatrywać przez konkretny pryzmat przedmiotu danego zamówienia publicznego. Jeżeli wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego tylko koordynuje realizację zamówienia publicznego, to należałoby uznać, że przekroczył dopuszczalną w świetle ustawy Pzp możliwość powierzenia podwykonawcom zlecenia „części” zamówienia. Biorąc pod uwagę cel ustawy Pzp, można by było dojść do wniosku, że część zamówienia, jaką wykonawca powierza podwykonawcy, nie powinna stanowić większości zamówienia publicznego, gdyż zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom może być postrzegane jako obejście ustawy w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w ramach ustawowej procedury.”

– Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 lutego 2020r.,KIO 299/20 

„Nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do realizacji podwykonawcom. Problematyczne jest wprawdzie określenie tego, co należy rozumieć przez część zamówienia i określenie tego w sposób procentowy. Nie sposób ustalić bowiem jednej granicy, kiedy należy uznać, że zamówienie zostało w całości powierzone do wykonania podwykonawcy i ustalenie jakiegoś określonego, minimalnego zakresu do wykonania dla wykonawcy. Powyższe należy rozważać każdorazowo, mając na uwadze zakres prac powierzonych do wykonania podwykonawcy mając na uwadze, że zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom nie może być postrzegane jako obejście przepisów p.z.p., w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w ramach ustawowej procedury.”

– Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 5 maja 2021r. Sygn. akt XXIII Zs 11/21

„Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36a ust. 1 Pzp również okazał się niezasadny. Na wstępie Sąd II instancji wskazuje, że wbrew twierdzeniom skarżącego stanowisko KIO dotyczyło nie „zbyt szerokiego zakresu podwykonawstwa” ale niedopuszczalności powierzenia podwykonawcom realizacji całości przedmiotu zamówienia.

W tym miejscu Sąd Okręgowy pragnie przedstawić kilka uwag dotyczących interpretacji dotyczących powierzenia wykonania przedmiotu zamówienia przez podwykonawców. Nie ulega wątpliwości, że na gruncie prawa zamówień publicznych, zarówno na poziomie prawodawstwa Unii Europejskiej, jak i regulacji krajowych, możliwe jest wykorzystanie podwykonawstwa w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Dyrektywa (…) w przepisie 71 ust. 2 konsekwentnie posługuje się pojęciem „ any share of the contract it may intend to subcontract”, nie pozostawiając zaś alternatywy w postaci „ all of the contract”, a więc nie dopuszczając możliwości wskazania, że całość zamówienia będzie realizowana przez podwykonawcę. W konsekwencji implementacji dyrektyw zamówieniowych z 2014 r. zarówno w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (art. 2 pkt 9b) jak i w przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. tejże ustawy (art. 7 pkt 27) wprowadzono definicję umowy o podwykonawstwo, w których wyraźnie wskazano, że są to umowy na mocy których odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązują się wykonać część zamówienia. Co więcej ustawodawca konsekwentnie w art. 36a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. jak i w nowelizacji z dnia 11 września 2019 r. w art. 462 ustawy Prawo zamówień publicznych określił, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Podkreślić należy, że wykładnia literalna obu norm nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy – pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.(…)

Izba wskazuje, iż podnoszone przez wykonawcę … czynności jak: zarządzanie realizacją umowy, organizacja i koordynacja prac podwykonawców, dbanie o prawidłową realizację prac, rozliczanie godzin usług dodatkowych, udział w czynnościach odbiorowych z zamawiającym, organizacja spotkań projektowych, wystawianie faktur, przyjmowanie faktur od podwykonawców, dbanie o przepływy finansowe, obsługa prawna projektu, obsługa administracyjna, dochodzenie ewentualnych roszczeń nie mają bezpośredniego przełożenia na wykonywanie przedmiotu niniejszego zamówienia obejmującego świadczenie usług serwisowych i wsparcia oprogramowania …. Powyższe czynności mają charakter poboczny względem zasadniczego przedmiotu zamówienia, a ich wykonanie przez … nie spowoduje, że Wykonawca nabędzie określone doświadczenie umożliwiające mu w przyszłości udział w kolejnych zamówieniach zbliżonych rodzajowo do niniejszego.(…)

Słusznie Izba zauważyła, iż czynności organizacyjno-koordynacyjne nie stanowią wykonywania zamówienia w kontekście istotnych dla sprawy przepisów ustawy. W tym kontekście, nie sposób uznać, że o wykonywaniu zamówienia można mówić w sytuacji, gdy zakres udziału ogranicza się do czynności czysto organizacyjnych, takich jak powoływane przez A. i zakwalifikowane przez Izbę jako czynności „organizacyjno-koordynacyjne”. Nie stanowią one de facto świadczeń realizowanych na rzecz Zamawiającego, trudno zatem uznać, iż ich wykonywanie stanowi wykonywanie zamówienia w sensie faktycznym. Potwierdza to zasadność ustaleń Izby, iż zamówienie w całości realizowane będzie przez podwykonawców, a nie przez wybraną w postępowaniu spółkę (…).”

Podsumowując wydaje się, iż aktualnie przewagę uzyskał pogląd o niedopuszczalności powierzenia podwykonawcy całości zamówienia, co zdaje się być również zgodne z powszechną praktyką Zamawiających. 

Natomiast pytanie o dopuszczalny maksymalny zakres podwykonawstwa w danym zamówieniu należy rozpatrywać w odniesieniu do warunków i przedmiotu konkretnego zamówienia – w przypadku wątpliwości zapraszamy do kontaktu z Kancelarią. 

opracowała: Anna Stasiak-Saganowska