Sytuacja rynkowa i ekonomiczna spowodowana pandemią COVID-19 i wybuchem wojny w Ukrainie oraz ich opóźnionymi skutkami, ma wciąż niezmiennie negatywny wpływ na realizację umów w sprawie zamówień publicznych.
Destabilizacja rynku wywołana wskazanymi okolicznościami spowodowała i nadal powoduje szereg negatywnych zjawisk, zarówno w skali makro jak i mikro ekonomicznej. Na rynku budowlanym ceny materiałów i koszty usług notują stały wzrost, choć o różnym nasileniu w poszczególnych okresach, trudno więc przewidzieć jej skalę. Zmniejszenie dostępności, a często wręcz brak materiałów budowlanych spowodował gwałtowny i drastyczny wzrost ich cen. W rezultacie tych wysoce niekorzystnych zjawisk rynkowych, wykonawcy realizujący wcześnie zawarte umowy znaleźli się w bardzo trudnej, a nierzadko fatalnej sytuacji.
Również przed wykonawcami aktualnie ubiegającymi się o zamówienia publiczne stoi nie lada wyzwanie, polegające na właściwej ocenie ryzyka wzrostu cen i kosztów oraz jego uwzględnienie w oferowanej cenie. Są oni w o tyle odmiennej sytuacji, że aktualnie nie mogą już powoływać się na nieprzewidywalność pewnych zjawisk, co miało miejsce na początkowym etapie pandemii i po wybuchu wojny.
Właściwa kalkulacja ceny oferty wywołuje szereg dylematów, gdyż wykonawcy, aby uzyskać zamówienie z zasady zwykle dążyli do skalkulowania ceny oferty na najniższym możliwym poziomie, a w chwili obecnej powinni i muszą uwzględniać zwiększone ryzyka kontraktowe, związane z brakiem stabilizacji rynku. Zgodnie jednak ze zdaniem Sądu Najwyższego SN wyrażonym w uzasadnieniu wyroku z dnia 4.07.2019r. sygn. akt. IV CSK wykonawca powinien uwzględnić w ofercie tylko te ryzyka, które w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności wykonawcy, są możliwe do przewidzenia. Jeżeli inwestor nie opisze przedmiotu zamówienia w wyczerpujący sposób, nie można przerzucać na wykonawcę wszelkich możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy wykonywaniu przedmiotu umowy.
Powszechność i skala problemów na rynku zamówień, zarówno po stronie wykonawców jak i zamawiających, wywołała potrzebę zmian prawa i jego dostosowania do zmieniających się warunków. W miarę upływu czasu można było obserwować wzmożone działania podejmowane ze strony różnych organów i instytucji. Działania te miały na celu pomoc podmiotom rynku zamówień publicznych poprzez wskazanie kierunków, możliwości oraz podstaw działań, minimalizujących negatywne skutki trudnej sytuacji makroekonomicznej. Należy bowiem pamiętać, że dla umów zawartych w reżimie prawa zamówień publicznych jedną z cech odróżniających je od innych umów jest ograniczenie dowolności wprowadzania zmian istotnych. Zmiana wynagrodzenia przysługującego wykonawcy jest niewątpliwie zmianą istotną. Dopuszczalność takiej zmiany jest uwarunkowana jej przewidzeniem przez zamawiającego w dokumentacji postępowania lub spełnieniem przesłanek ustawowych warunkujących możliwość ich dokonania.
W marcu 2022 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wydał opinię dotyczącą dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych ( dalej: ustawa lub pzp). Wskazano w niej, że w przypadku okoliczności niemożliwych do przewidzenia i niezależnych od stron umowy strony mogą dokonać zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia wykonawcy w oparciu o przepis art. 455 ust. 1 pkt 4 pzp. Dotyczy to zarówno przypadku, w którym w umowie nie przewidziano klauzul waloryzacyjnych bądź adaptacyjnych, jak i wówczas, gdy klauzule takie przewidziano, ale są one niewystarczające do zniwelowania niemożliwych do przewidzenia skutków spowodowanych zmianą okoliczności realizacji umowy lub niemożliwym do przewidzenia zakresem zmiany.
Zmiana w zakresie wynagrodzenia wykonawcy powinna prowadzić do przywrócenia równowagi ekonomicznej stron, jaka istniała w momencie zawarcia umowy, a która została zakłócona przez określone zjawiska, nie może natomiast służyć kompensacji wszelkich strat wykonawcy. Aby wprowadzić taką zmianę, niezbędne jest m.in. ustalenie, czy określone nieprzewidywalne zjawiska rzeczywiście wpływają na realizację umowy i z tego względu jej zmiana jest konieczna, a także jaki jest niezbędny zakres tej zmiany.
W sierpniu 2022 r. Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej wydała rekomendacje ws. Zmiany umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia) – podstawowe zagadnienia. W dokumencie tym wyraźnie wskazano, że w sytuacji gdy wzrost cen, mający wpływ na wykonanie umowy, wykracza poza zwykłe (normalne) ryzyko kontraktowe, strony umowy mogą dokonać waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy.
Zmiana umowy, stanowiąca skutek nieprzewidywalnego, nadzwyczajnego wzrostu cen, może polegać nie tylko na jednorazowym podwyższeniu wynagrodzenia, rekompensującym już zaistniałe skutki tego wzrostu. Możliwe jest również dokonanie zmiany umowy polegające na wprowadzeniu do niej klauzuli waloryzacyjnej (nowej lub modyfikującej stare postanowienia), przewidującej cykliczną waloryzację wynagrodzenia (będzie to uzasadnione wówczas, gdy na skutek tej nieprzewidzianej wcześniej okoliczności prawdopodobne są dalsze wahania cen). Należy przy tym pamiętać, że planowana zmiana umowy powinna podlegać nie tylko analizie pod kątem dopuszczalności w świetle przepisów dotyczących zamówień publicznych, ale także, równolegle, weryfikacji przez jednostkę sektora finansów publicznych pod kątem kryteriów gospodarności działania.
W końcu ustawa z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz. U. poz. 2185), obowiązująca od 10 listopada 2022 r., znowelizowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych – art. 439 poprzez obniżenie z 12 do 6 miesięcy czasu realizacji umów dla których jest obowiązkowe wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych, oraz art. 455 ust 1 pkt 4 poprzez potwierdzenie, że zmiana może dotyczyć w szczególności ceny i wprowadziła dodatkową regulację – art. 48 ustawy z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców. W przepisie tym wskazano, że strony umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą dokonać jej zmiany w związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Dotyczy to umów zawartych przed dniem wejścia w życie tego przepisu i umowy będącej w toku w tym dniu. Do dokonania zmiany umowy nie jest konieczne przeprowadzanie nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Na podstawie przywołanego przepisu strony umowy mogą:
1) dokonać zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
2) dodać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy – w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień,
3) dokonać zmiany postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany tego wynagrodzenia – w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia,
4) dokonać zmiany postanowień umowy dotyczących jej wykonania, w szczególności dotyczących:
a) zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia,
b) terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,
c) sposobu wykonywania umowy
– o ile wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z tym przepisem, zobowiązany będzie do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę o podwykonawstwo, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy w taki sposób, aby warunki zmienionej umowy o podwykonawstwo nie były mniej korzystne dla podwykonawcy niż warunki wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W chwili obecnej na rynku zamówień możemy spotkać się przede wszystkim z umowami zawieranymi już w reżimie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych (umowy zawierane w reżimie uchylonej ustawy z dnia 29.01.2004r. należą do rzadkości). Jeżeli umowa taka została zawarta na okres powyżej 12 miesięcy, a w postępowaniach od 10 listopada 2022r. – na okres powyżej 6 miesięcy – zgodnie z art. 439 pzp musi zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Intencją ustawodawcy było bowiem nałożenie na zamawiających obowiązku wprowadzania do długoterminowych umów w sprawach zamówień publicznych mechanizmów umownych, które uwzględniałyby wpływ czynników makroekonomicznych na rentowność realizowanego zamówienia.
Wskazany przepis zawiera wytyczne dla zamawiających do obligatoryjnego sformułowania klauzul waloryzacyjnych w postanowieniach projektowanych umów, które mają służyć przywróceniu stanu równowagi ekonomicznej stron, zachwianej określonymi w niej zdarzeniami. Zamawiający zostali zobligowany do określenia w umowach:
1) poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
- z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
- przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
„Wskazane obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych. Zamawiający wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności:
- specyfikę zamówienia (np. w zakresie jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom),
- dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS),
- planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia”.
E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 439.
Z tego względu możliwość i zasady waloryzacji wynagrodzenia umownego na podstawie przewidzianych przez zamawiających klauzul waloryzacyjnych będą różne w różnych umowach, i będą wymagały analizy każdego przypadku.
Wykonawcy ubiegając się o zamówienia publiczne powinni zatem ze szczególną uwagą zapoznać się z klauzulami waloryzacyjnymi opisanymi przez danego zamawiającego, pod kątem realności możliwości uzyskania na ich podstawie waloryzacji wynagrodzenia. W szczególności należy ocenić :
- poziom zmiany cen uprawniający wykonawcę do zgłoszenia wniosku,
- ich punkt odniesienia,
- prawidłowość i konkretyzację wskaźników,
- czas w jakim można składać wniosek waloryzacyjny,
- maksymalną wartość waloryzacji jaką określił Zamawiający.
Opisane tych aspektów w sposób nieprecyzyjny, nieadekwatny do aktualnej sytuacji rynkowej i warunków realizacji zamówienia, może stanowić o niemożności uzyskania waloryzacji na podstawie danej klauzuli. Jeżeli z postanowień waloryzacyjnych nie można jednoznacznie wywieść jak waloryzacja ma przebiegać i jak wyliczyć wartość zmiany, waloryzacji takiej nie będzie można w przyszłości prawidłowo przeprowadzić, co może stanowić o pozorności umownej klauzuli waloryzacyjnej. Wszelkie problemy interpretacyjne w tym zakresie powinny być wyjaśniane na etapie procedury przetargowej poprzez zapytania dotyczące treści SWZ lub odwołania do KIO.
W przypadku gdy umowa nie zawiera klauzuli waloryzacyjnej lub jest ona niewystarczająca dla przywrócenia zachwianej równowagi ekonomicznej stron, podstawą prawną waloryzacji może być przywołany już art. 48 ustawy z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców.
Można również skorzystać z art. 455 ust 1 pkt 4 pzp dopuszczającego zmianę umowy, jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. Oczywiście w tym przypadku konieczne będzie wykazanie zaistnienia wszystkich przesłanek wynikający z tego przepisu w szczególności nieprzewidywalności okoliczności stanowiących podstawę zmiany umowy.
Niezależnie od podstawy prawnej wniosku waloryzacyjnego, wykonawca każdorazowo będzie zobligowany do złożenia wniosku o zmianę umowy. Wykonawca powinien przede wszystkim wskazać okoliczności aktualnej sytuacji rynkowej, które powołuje jako podstawę faktyczną wniosku oraz ich wpływ na realizację umowy, oraz określić swoje oczekiwania (modyfikacja klauzuli waloryzacyjnej lub jej poszczególnych elementów, zmiana wynagrodzenia)
Obok opisu roszczenia wykonawca musi przedstawić dowody, na podstawie których zamawiający oceni rzeczywisty wpływ aktualnej sytuacji rynkowej na ponoszone przez niego koszty w związku z realizacją jego umowy. Takimi dowodami mogą być w szczególności:
– kosztorys ofertowy wraz z kalkulacjami szczegółowymi cen jednostkowych, lub kalkulacja ceny ofertowej z których będzie wynikać sposób obliczenia ceny oferty i wartości jej składowych elementów, w tym co najmniej tych materiałów lub kosztów, o których zmianę wykonawca wnioskuje
– wskazanie założonego w ofercie poziomie zysku i ryzyka
– oferty, faktury dostawców lub podwykonawców, dla porównania cen przyjętych w ofercie i cen rynkowych, w okresie który obejmuje wniosek wykonawcy o waloryzację
– zestawienie porównawcze (kosztorys różnicowy) obrazujący wzrost cen materiałów i kosztów dotyczące co najmniej tych materiałów lub kosztów, o których zmianę wykonawca wnioskuje, albo tych, których zmiany cen potwierdzają wartość roszczenia wykonawcy
– inne dowody uzasadniające wniosek wykonawcy.
Ponadto wykonawca powinien wyjaśnić, czy poniesione koszty były możliwe do uniknięcia tj. dlaczego nie mógł materiałów i urządzeń objętych wnioskiem zamówić wcześniej i zagwarantować sobie ich ceny oraz czy poszukiwał innych, tańszych dostawców lub podwykonawców.
Zamawiający po weryfikacji podstaw prawnych oraz okoliczności faktycznych wniosku, oraz przedłożonych dowodów może wystąpić do wykonawcy z wezwaniem do – odpowiednio – ich poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, a następnie na podstawie własnej analizy powinien ocenić zasadność wniosku wykonawcy.
Zamawiający może także zaproponować odmienne rozwiązanie, a strony zwykle podejmują negocjacje w celu ustalenia wartości i sposobu zmiany wynagrodzenia. W wyniku analiz i negocjacji strony powinny indywidualnie wypracować sposób zmiany wynagrodzenia, jego ostateczną wartość oraz uzgodnić, w jakich częściach poniosą zwiększoną wartość lub koszt wykonania umowy.
Należy podkreślić, że przepisy nie określają „procedury” negocjacji waloryzacji wynagrodzenia, podobnie jak nie precyzują trybu ustaleń w kwestii negocjowania warunków aneksu do umowy w zakresie każdej innej jej zmiany. Wypada jedynie przypomnieć, że zgodnie z wypracowanym stanowiskiem doktryny, waloryzacja nie ma na celu zrekompensowania wykonawcy pełnych kosztów, które poniósł w związku ze wzrostem cen materiałów lub kosztów wykonania zamówienia. Potwierdza to m.in. brzmienia ust 2 art. 48 ustawy z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców stanowiący, że strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach. Ustalając te części w drodze negocjacji strony powinny brać pod uwagę rozkład ryzyk kontraktowych. Celem waloryzacji nie jest bowiem kompensacja wszelkich strat wykonawcy, ale uwzględnienie w ramach obowiązującego stosunku zobowiązaniowego okoliczności zewnętrznych, jeśli mają one wpływ na jego wykonywanie, z uwzględnieniem ryzyk kontraktowych, jakie spoczywały na wykonawcy. Prokuratoria Generalna w swoich rekomendacjach wskazała :
„Analizując gospodarność planowanej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, należy podkreślić, że zasadą jest równomierne rozłożenie na obie strony kosztów ryzyka niemożliwego do przewidzenia wzrostu cen materiałów i kosztów niezbędnych do wykonania umowy. Stwierdzenie to nie oznacza, że ryzyko to musi być zawsze rozłożone po równo, nieuzasadnione jest natomiast przerzucenie tego ryzyka w całości na zamawiającego”.
Waloryzacja nie może również służyć zrekompensowaniu niedoszacowań czy błędów popełnionych przez wykonawcę na etapie sporządzania oferty, nie może być również stosowana w celu pokrycia kosztów związanych z „normalnym” ryzykiem kontraktowym. Z tego względu, co do zasady nie jest uzasadnione oczekiwanie wykonawcy, że zamawiający w pełni uwzględni jego wniosek waloryzacyjny.
Jeżeli strony dojdą do porozumienia, winny zawrzeć pisemny aneks do umowy. Nie zawsze jednak negocjacje ws. waloryzacji kończą się powodzeniem. Przyczyny tego stanu są różne, począwszy od błędów po stronie wykonawcy w postaci nieprawidłowych lub niewłaściwie uzasadnionych wniosków waloryzacyjnych, kończąc na braku zgody zamawiających na waloryzację wynikających z obawy przed podjęciem niewłaściwej decyzji z punktu widzenia gospodarowania środkami publicznymi.
Niepowodzenie negocjacji nie zamyka jednak drogi wykonawcom do dochodzenia zgłoszonych roszczeń. Mogą oni dochodzić zgłoszonego i niezaspokojonego roszczenia na drodze sądowej. Natomiast art. 591 pzp otwiera drogę do pozasądowego rozwiązywania sporów na drodze mediacji lub innego polubownego rozwiązywania sporów w Sądzie Polubownymi przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej. Postępowanie mediacyjne jest formą, z której zarówno wykonawcy jak i zamawiający korzystają coraz częściej.
Jeśli mają Państwo pytania, chcecie poznać więcej szczegółów o kwestiach związanych z waloryzacją wynagrodzenia wykonawcy w zamówieniach publicznych, potrzebujecie wsparcia w analizie umowy przed jej zawarciem lub szukacie pomocy w przeprowadzeniu procesu waloryzacji – zapraszamy do kontaktu z naszą Kancelarią.
Podstawy prawne:
Art. 439 / 455 ust 1 / 591 ustawy z dnia 11 września 2019 r.Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2023r. poz. 1605)
Art. 48 ustawy z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz. U. poz. 2185)
opracowanie: Anna Saganowska
